Lei Federal nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010
Conversão da Medida Provisória nº 495/2010
fonte: http://portaldelicitacao.com.br/index/30-newsflash/904-lei-federal-no-12349-de-15-de-dezembro-de-2010.html?start=2
autoria: Ariosto Mila Peixoto
O que muda nas licitações?
O texto da MP nº 495, alterado e convertido na Lei Federal nº 12.349/2010, teve finalidade protecionista e de desenvolvimento nacional, a incluir o desenvolvimento sustentável como diretriz governamental. Dentre outros, abre a possibilidade de o Governo adquirir produtos ou serviços nacionais por preço até 25% superior ao estrangeiro; produtos fabricados no âmbito do Mercosul poderão , após acordo internacional, desfrutar do mesmo benefício. Ratifica ainda a possibilidade de licitações para sistemas de tecnologia de informação e comunicação, restritas a empresas que detenham tecnologia desenvolvida no País além do processo produtivo básico (conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto).
Vejamos as alterações (o texto da Lei 12.349/10 está transcrito):
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (g.n.)
Comentário: Além de garantir “a observância do princípio constitucional da isonomia” e a “seleção da proposta mais vantajosa”, incluiu-se no dispositivo, outra finalidade da licitação, qual seja, a de “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”. O Estado, na condição de grande consumidor de produtos e serviços, deve ser o precursor e dar o exemplo de boas práticas de proteção ao meio ambiente. A introdução de critérios ambientais e sócio-econômicos na promoção do desenvolvimento nacional, sobretudo nas licitações e contratações públicas, mais do que ensinam, conduzem a população a respeitar o ambiente em que vivemos. As leis e normas rígidas cumprem a sua parte no processo de conscientização, mas é a atitude do governo que convence einteresse da coletividade, é que, como critério secundário, será escolhido o menor preço. Fazendo uso do antigo jargão popular: “não se faz a omelete sem quebrar os ovos”; não há como modificar as regras de contratação pública sem o infalível aumento de custos. Outrossim, o governo não pode deixar de fazê-lo, sob pena de, pela omissão, retardar ou mesmo colocar em risco a sustentabilidade das licitações e a preservação do meio ambiente.
A lei federal impõe a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” não só como um princípio norteador da licitação, mas especialmente um objetivo a ser alcançado pela Administração Pública. A dimensão continental de nosso País e a concentração de renda em regiões desenvolvidas resulta no desequilíbrio social e econômico da população que vive no Brasil. Desenvolver o País em sua totalidade – a contemplar tanto as regiões menos favorecidas como as mais desenvolvidas – com vistas a diminuir a disparidade existente, parece ser o grande objetivo pretendido pela nova lei.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. (g.n.)
Comentário: O inciso I do § 1º proíbe a restrição ou a frustração do caráter competitivo, contudo, excepciona o benefício concedido aos produtos e serviços nacionais. Logicamente, o disposto na presente MP cria privilégio e instaura a quebra ao princípio da isonomia em sentido geral, uma vez que, para o desempate de propostas, produtos importados serão preteridos em relação aos nacionais. Vale dizer que os editais não poderão ser invalidados por constarem cláusula de privilégio aos produtos nacionais, posto que previsto na legislação.
O destaque feito às sociedades cooperativas é mais um lembrete à não inclusão de exigências em editais de licitação ou em contratos que acabem por inibir ou impedir a participação das sociedades cooperativas. Logicamente, o disposto na nova lei não determina que a participação das sociedades cooperativas possam ocorrer sem qualquer freio ou cautela; entendo que a participação das cooperativas na licitação seja possível desde que a atividade licitada seja compatível com o regime jurídico e limites legais do cooperativismo.
§ 5o Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
§ 6o A margem de preferência de que trata o § 5o será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:
I - geração de emprego e renda;
II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País;
IV – custo adicional dos produtos e serviços; e
V – em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.
Comentário: O § 5º instala a faculdade de ser dada preferência aos produtos e serviços nacionais e que atendam a normas técnicas brasileiras.
Imprescindível, a princípio, conceituar as expressões: produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais (art. 6º, XVII e XVIII):
“XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;
XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;”.O atendimento às normas técnicas brasileiras refere-se à necessidade de os produtos licitados adequarem-se à regulamentação da ABNT, uma vez que cabe ao Governo (CONMETRO) o zelo e a fiscalização ao cumprimento das normas previstas no Sistema Brasileiro de Normalização, no âmbito do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. A finalidade destes critérios técnicos é a produção e comercialização de bens e serviços de forma competitiva e sustentável, a contribuir para o desenvolvimento científico e tecnológico e a defesa do consumidor.
O § 6º estabelece a margem de preferência que será conferida aos produtos indicados no § 5º, com revisão periódica a ocorrer em prazo não superior a 5 anos. A revisão destina-se, por óbvio, impedir que a preferência continue existindo quando não mais presentes as situações ou circunstâncias que originaram a necessidade de desenvolvimento.
O Governo Federal, antes de estabelecer a margem de preferência do produto ou serviço nacionais, em relação ao preço oferecido pelo “produto e serviço estrangeiro”, levará em consideração vários fatores como condição sine qua non a se instaurar uma regra vantajosa ao interesse público. A geração de emprego e renda, os reflexos fiscais e o desenvolvimento tecnológico nacional, podem (e no meu entender, devem) justificar a aquisição de produtos nacionais por preço superior que, indiretamente, caracterizariam um investimento indireto do Governo no desenvolvimento social e econômico regionalizado. Contudo, a inclusão da análise do custo adicional e o exame retrospectivo dos resultados oriundos da margem de preferência, foram prudentes. Haverá hipóteses em que o custo gerado aos cofres públicos em troca do desenvolvimento regional, tenha um preço muito alto e injusto; caso a “margem de preferência” seja ineficaz ao crescimento ou traga resultados pífios, certamente a manutenção do benefício ficará comprometida.
§ 7o Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional.
Comentário: Além de a Administração Pública pagar preço acima daquele ofertado pelo produto estrangeiro, a Lei permite ainda que o produto nacional tenha mais uma preferência, contudo não estabelece expressamente qual seria essa margem.
§ 8o As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que referem os §§ 5o e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.O § 8º estabelece que as margens de preferência concedidas aos produtos e serviços nacionais, quando somadas, não ultrapassem o valor correspondente a 25% sobre o preço dos produtos e serviços estrangeiros.
Assim, a depender da definição do Poder Executivo federal (ou seja, o Governo Federal, por meio de Decreto, regulamentará o percentual a ser utilizado nessa situação), os produtos e serviços nacionais teriam uma possibilidade quase que imbatível de ofertar preços até 25% acima daquele ofertado pelo produtor estrangeiro e, mesmo assim, sagrar-se vencedor. Certamente, uma análise pormenorizada desse privilégio deverá ser feita, uma vez que um dos princípios básicos da licitação (art. 3º, caput) é a “seleção da proposta mais vantajosa”. Nesse diapasão, notadamente, a aquisição de produto por preço até 25% superior poderia, em tese, colocar em discussão a vantajosidade daquela aquisição. Pois bem, não há dúvida que o confronto entre os conceitos de “seleção da proposta mais vantajosa” e “desenvolvimento nacional” entrarão na pauta dos grandes debates.
Não se pode esquecer que o § 7º permitiu, ainda, margem de preferência adicional aos produtos resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Outrossim, esse custo adicional imposto ao erário, representado na margem de preferência, deverá ser revisto periodicamente (cf. § 6º), com vistas a aferir a vantajosidade dos resultados trazidos ao desenvolvimento nacional.
§ 9o As disposições contidas nos §§ 5o e 7o deste artigo não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior:
I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II – ao quantitativo fixado com fundamento no § 7º do art. 23 desta Lei, quando for o caso.
Comentário: O § 9º, como deveria ser, fixou a aplicação da margem de preferência no produto nacional em situações em que o mercado nacional é capaz de atender. Em situação inversa, em que não há produção suficiente a atender a demanda interna, não se aplica o privilégio de que tratam os §§ 5º e 7º, da Lei.
A margem de preferência também não será aplicada quando se tratar de licitação para contratação de produto ou serviço em quantidade inferior ao total licitado, conforme previsto no § 7º do artigo 23 da Lei 8.666/93:
“§ 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala”.
§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 5o poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul.
Comentário: O dispositivo mostra o espírito de integração com o Mercosul, contudo, entendo que a extensão dos efeitos desta Lei deve ter, como condição sine qua non a reciprocidade da margem de preferência. Considerando que seja efetivada esta margem de preferência, acredito que o momento privilegiado de crescimento econômico brasileiro, por um lado, poderá permitir que empresas nacionais interessadas em comercializar seus produtos e serviços em outros países, levem conhecimento (transferência de tecnologia) e desenvolvimento, mas por outro lado, os licitantes e o próprio governo local poderão sentir-se prejudicados com a “invasão” do seu mercado; reciprocamente, os licitantes brasileiros poderão ficar insatisfeitos por ter de dividir espaço nas concorrências nacionais com licitantes estrangeiros. É um caso que merece o debate.
§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.
Comentário: Neste parágrafo, a MP possibilitou que a Administração Contratante consigne em seus editais de licitação (para bens, serviços e obras) que o licitante vencedor (e contratado) promova medidas de compensação à Administração Contratante. Não ficou claro no dispositivo se se trata de uma compensação legal ou convencional ou, ainda, se a compensação se dará em razão de algum privilégio concedido à contratada, uma vez que, entendo, a empresa contratada se obrigará a compensar algo somente em função da contrapartida ante a um benefício. Contudo, antes de qualquer discussão mais profunda, deve-se aguardar a regulamentação do Governo Federal.
§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação,considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001.
Comentário: Antes de iniciar o comentário do presente parágrafo, impende transcreve os conceitos a seguir:
“XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.” (g.n.) (art. 6º, da Lei 8.666/93)
“Processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.” (g.n.)
Cuida o presente parágrafo da restrição à participação: “a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico”, portanto, a Administração PODERÁ estabelecer critérios para licitações que as tornem exclusivas à participação de empresas que tenham ofertado produto com tecnologia desenvolvida no País e que tenham um mínimo processo de fabricação.
Em suma, a Administração poderá instaurar processo licitatório cuja participação seja limitada às empresas que cumpram o processo produtivo básico. Resta claro que, se levada a esta interpretação, os sistemas de tecnologia da informação e comunicação, quando licitados sob qualquer modalidade, permitirão somente a participação de empresas que demonstrem cumprir o PPB, ou seja, a empresa que não apresentar a comprovação de dispor de um conjunto mínimo de elementos que caracterize a efetiva industrialização (no Brasil) do produto ofertado estará impedida de participar do certame.
Por oportuno, trago à colação o Decreto nº 5.906/06:
“Art. 16. Processo Produtivo Básico - PPB é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.
(...)
Art. 21. A fiscalização da execução dos PPB será efetuada, em conjunto, pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, que elaborarão, ao final, laudo de fiscalização específico.
Parágrafo único. Os Ministérios a que se refere o caput poderão realizar, a qualquer tempo, inspeções nas empresas para verificação da regular observância dos PPB”.A demonstração ao cumprimento do PPB deverá ser feita por meio de Portaria Interministerial. Em consulta ao site do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (www.mdic.gov.br), obtém-se a seguinte informação:
“De acordo com a legislação atual, o PPB é fixado pelos Ministros do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Ciência e Tecnologia (MCT). O prazo para o estabelecimento de um PPB para um determinado produto é de 120 dias, contados da solicitação fundada da empresa interessada, devendo ser publicados em portaria interministerial os processos aprovados, bem como os motivos determinantes do indeferimento. Depois de publicado, o PPB é válido para todas as empresas fabricantes daquele produto, beneficiada com os incentivos fiscais estabelecidos pela ZFM ou pela Lei de Informática”.
§ 13. Será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5º, 7º, 10, 11 e 12 deste artigo, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.”
Em homenagem ao princípio da publicidade e a possibilidade da sociedade conhecer e questionar os atos governamentais, será divulgado somente ao final de cada exercício financeiro – e provavelmente no ano seguinte – o resultado da efetiva aplicação da margem de preferência. A sociedade conhecerá as empresas favorecidas e o montante de recursos envolvidos em cada operação; a todos é conferido o direito de denunciar ao TCU, CGU e MPF, situação ilegal ou que subverta os princípios da isonomia, competitividade e interesse público.
“Art. 6º - Para os fins desta Lei, considera-se: .........
XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;
XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.” (g.n.)Comentário: A nova Lei criou mais três definições imprescindíveis à interpretação e aplicação da margem de preferência nas licitações.
“Art. 24. ...................................................................
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
..............
XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes”.
Comentário: A Lei inseriu ao inciso XXI a expressão: “insumos” a complementar o sentido e objetivo do dispositivo. O inciso XXXI cria nova hipótese de licitação dispensável, nos casos de contratação de bens e serviços relacionados às atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Contempla ainda as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambientes de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos.
“Art. 57. ...................................................................
.................................................................................
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.
.................................................................................” (NR)
Comentário: Altera-se também a regra da duração máxima dos contratos (60 meses) para 120 meses nas hipóteses em que haja interesse da administração e que estejam previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII (comprometimento de segurança nacional, compra de material de uso das forças armadas, fornecimento de produtos e serviços que envolvam alta complexidade e defesa nacional) e XXXI (aquisição de bens e serviços relacionadas à pesquisa e desenvolvimento).
São Paulo, 17 de janeiro de 2011.
Ariosto Mila Peixoto
A Lei Federal 12.349/10, alterou o art. 3º da Lei Federal 8.666/93, ao definir o objeto da licitação a Administração também deve atender aos critérios de sustentabilidade ambiental, pois a promoção do desenvolvimento sustentável é hoje um dos objetivos da licitação, ao lado da obtenção da proposta mais vantajosa.
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